제2절 부동산·선박 인도청구권의 집행
1. 집행의 목적물
가. 부동산
여기서 말하는 부동산이라 함은 고유의 의미의 부동산, 즉 토지와 그 정착물(건물, 독립된
소유권의 객체가 되는 입목)만을 가리킨다(민법 99조 1항). 반면 법률상 부동산으로 보는 권리나 부동산 내지 토지에 관한 규정이 준용되는
권리, 즉 공장재단·광업재단·광업권·어업권 등은 여기에서 말하는 부동산이 아니다. 집행목적물인 부동산이 미등기인 경우에도 집행방법에 있어서는
등기된 부동산과 다르지 않다. 1개의 부동산의 일부도 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가지는 것인 한 인도집행의 목적물이
될 수 있다. 목적물인 건물에 집행권원에 표시되어 있지 않은 증축부분 또는 부속부분이 있는 경우에 그것들이 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과
밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시되어 있는 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다.
나. 선박
선박은 원래 동산이지만 민사집행법 258조는 그 대소나 등기의 유무를 불문하고 이를 부동산과
같이 취급하고 있다.
2. 인도의 의의
여기서 인도라 함은 동산의 경우와 마찬가지로 부동산에 대한 직접적 지배를 채무자로부터
이전시키는 협의의 인도와 인도의 한 형태로서 특히 채무자가 살림을 가지고 거주하거나 물건을 놓아두면서 점유하는 때에 그로 하여금 물건을 제거하고
거주자를 퇴거시켜 채권자에게 완전한 지배를 이전하는 명도를 모두 포함한다.
실무상 사람이 거주하는 건물의 철거청구를 인용하는 판결에서 그 거주하는 자에게 그 건물로부터의
퇴거도 아울러 명하는 경우가 많은데 이러한 퇴거도 위에서 말하는 명도의 한 사례에 해당한다고 할 수 있으나 구태여 채권자의 직접점유로 옮기는
것까지 요구되지는 않는다. 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있다고 할 수 있으므로 별도로 퇴거를 명하는 집행권원을
필요로 하지 않는다.
이러한 넓은 의미의 인도청구권이 채권적청구권 뿐만 아니라 물권적청구권도 포함하고, 점유의
이전은 직접점유의 이전만을 의미한다는 것 등은 동산의 경우와 같다. 또 직접 채권자 자신에게 점유이전 뿐만 아니라 제3자에게 점유이전을 청구하는
경우도 직접강제의 방법에 의하여 집행한다.
3. 집행절차
가. 집행기관
부동산 등 인도의 집행기관은 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 지원에 소속된
집행관(민집 258조 1항)이다. 그 관할은 지방법원 본원 또는 지원별로 정해진다(집행관법시행규칙 4조). 구체적인 집행은 채권자의 집행관에
대한 위임이 있어야 개시된다. 또한 집행관은 소속 지방법원이나 지원의 관할구역의 내외에 걸치는 부동산 등에 대한 인도의 강제집행을 하는 때에는
소속 지방법원이나 지원의 관할구역 밖에서도
직무를 행할 수 있다.
나. 집행방법
집행관은 직접 실력으로 부동산 등에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를
취득하게 하는 직접강제의 방법에 의하여 집행하여야 한다. 간접강제의 방법이 허용되지 않는 것은 동산인도청구권의 경우와 마찬가지이다.
채무자가 집행에 저항하는 경우에는 필요한 한도 내에서 위력을 행사해서라도 집행을 수행하여야
하고, 필요한 때에는 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 5조). 집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자의 주거에서 집행을
실시하려는데 채무자나 사리를 분별한 지능이 있는 그 친족·고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시·광역시의 구 또는 동 직원,
시·읍·면 직원(도농복합형태의 시의 경우 동지역에서는 시 직원, 읍·면지역에서는 읍·면 직원) 또는 경찰공무원 중 한 사람을 증인으로 참여하게
하여야 한다(민집 6조).
다만 채무자나 그 가족이 와병 중이어서 강제집행이 그 명세를 악화시킨다는 등의 특별한 사정이
있는 때에는 일시적으로 강제집행을 보류함이 상당하다. 이 경우에 집행관은 의사에게 명세를 진찰하게 할 수 있고, 그 비용은 집행비용으로서
채무자에게 부담시킬 수 있다고 해석된다.
또한 부동산의 인도집행에서는 채권자가 바로 단행하도록 요구하는 경우는 별도로 하고, 제1회째의
기일에는 채무자에 대하여 인도를 최고하는 데 그치고, 당사자의 사정을 고려하여 인도의 유예기간을 주는 취지로 다음기일을 정하는 방법도 허용될
것이다.
집행관이 집행을 하기 위해서는 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하여야 한다(민집
258조 2항). 채권자나 대리인이 출석하여 점유를 취득하지 않으면 강제집행의 목적을 달성하지 못하기 때문이다. 따라서 채권자나 그 대리인이
출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무
자로부터 그 점유를 완전히 빼앗아 집행관 자신이 점유하거나 제3자로 하여금 점유하게 하는 것은
하자가 있는 집행이다(대판 1962.2.8. 4293민상677). 집행권원이 채권자 이외의 제3자에게 인도를 명하는 것인 경우에는 그 제3자나
그의 대리인이 출석한 경우에 한하여 집행할 수 있으나, 제3자가 출석하지 않기 때문에 채권자에게 인도한 때에는 채권자를 대리 하여 점유하는
것으로 인도된 것으로 보고 이로써 인도집행은 종료된 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 채권자가 사전에 집행관에게 대리인 선임을 위임한 경우에는 굳이 채권자나 그 대리인의
출석을 필요로 하지 않는다. 그리고 퇴거의 집행에는 채권자에게 점유를 이전할 필요가 없으므로 채권자나 그 대리인의 출석을 요하지 않는다.
다.
가족·동거인 등에 대한 집행
541
라.
건물의 일부에 대한 집행
및 공동점유자에 대한 집행
542
마.
건물·수목 등이 있는 토지의
인도집행의 가부
543
바.
강제집행의 목적물이 아닌 동산의
처리
544
사. 집행의 종료와 그 통지
부동산의 인도 등의 집행은 부동산 등에 관하여 채권자가 현실의 점유를 취득한 때에 종료한다.
부동산 등의 인도집행을 마친 때에는 집행관은 채무자에 대하여 그 취지를 통지하여야 한다(민집규 187조). 채무자가 집행에 참석한 때에는 말로써
통지하면 충분하다(민집규 8조 1항).
다만 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무자로부터
점유를 빼앗아 그 점유를 집행관 자신 또는 제3자에게 인도하였다면 이는 하자 있는 집행이지만 그 후에는 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할
수는 없으므로(대판 1962.2.8. 4293민상677), 이 경우에는 채권자 자신이 점유를 취득하지 않더라도 집행을 마친 것으로 보인다.
집행의 목적이 아닌 동산은 집행관이 제거하여야 하므로 그 제거가 끝나지 않았으면 집행이
종료되어 채권자가 점유를 취득하였다고 할 수는 없다. 그러나 대부분의 동산이 부동산의 외부로 반출되었으면 별다른 가치가 없는 동산의 일부가
남아있다 하더라도 집행을 마친 것으로 볼 수 있다. 또한 동산의 제거가 완료된 이상 이를 채무자에게 인도하지 못하였다거나 그 경매절차 등이
완료되지 않았다고 하더라도 인도집행 자체도 완료되지 않았다고는 할 수 없다.
언제 집행이 종료되는가 하는 점은 채무자의 입장에서는 집행정지 등의 구제절차를 밟을 수 있는
시한인 반면 채권자의 입장에서는 그 집행을 마치기 전까지는 채무자의 침입에 대하여 종래의 집행권원에 기초한 집행이 가능한 시한이라고 할 수
있다. 채권자가 점유를 취득한 후에 채무자가 다시 침입한 때에는 종래의 집행권원에 의한 집행은 불가능하고,
새로운 집행권원을 얻어야 하며 반대로 채무자가 점유를 상실하였더라도 아직 채권자가 점유를
취득하지 못한 때에는 아직 집행을 마치지 않은 경우이므로 종전의 집행권원에 기초하여 인도집행을 할 수 있다. 다만 채무자가 새로운 점유를
취득하면 이는 종전의 점유와는 별개의 점유이므로 종전의 집행권원으로는 집행할 수 없다고 주장하는 반대설도 있다.
집행관이 채무자의 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하여 강제집행이 완결된 후에 채무자가
집행의 목적이었던 건물에 들어간 것은 공무상표시무효죄가 되지는 않지만(대판 1985.7.23. 85도1092), 부동산강제집행효용침해죄(형법
140조의2)가 성립될 수 있다.
아. 집행조서의 작성
집행관이 부동산 또는 선박의 인도집행을 한 경우에는 민사집행법 10조, 민사집행규칙 6조에
따라서 집행조서를 작성하여야 한다. 이 조서에 적어야 할 사항으로는 ① 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 민사집행법 258조 3항 또는 4항에
규정된 사람에게 인도한 때에는 그 취지, ② 위의 동산을 보관한 때에는 그 취지 및 보관한 동산의 표시(민집규 189조)와 그 밖에 ③ 채권자나
그 대리인이 집행목적물의 인도를 받기 위하여 출석한 것 ④ 집행의 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자 또는 그 대리인에게 그 점유를
취득시킨 것 ⑤ 동산을 제거하여 채무자나 그 수령인에게 인도하거나 이를 보관한 것 ⑥ 채무자가 수취를 게을리 하여 동산을 매각한 내용 등이다.
4.
부동산의 인도 등의 강제집행의
예에 따르는 경우
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